– 22.10.2018 –
Instanțele de judecată fac pași mici, dar siguri, spre corectarea neregulilor din sectorul achizițiilor publice
Recent, Dănoiu & Simionovici Law Office a obținut un rezultat, pe cât de surprinzător, pe atât de important, într-un litigiu privind achizițiile publice.
Concret, este vorba de admiterea de către Curtea de Apel Galați a unei plângeri și schimbarea în tot a unei decizii pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, referitoare la unul dintre cele mai mari contracte de execuție de rețele de apă și canalizare de pe teritoriul României.
Surpriza nu s-a datorat lipsei noastre de argumente (deoarece toate apărările pe care le formulăm sunt temeinic argumentate și rareori inițiem litigii ce nu au șanse foarte ridicate de succes), ci unei statistici ce arată că doar 1,29% din deciziile C.N.S.C. sunt modificate în tot (în acest sens, este de observat raportul anual al C.N.S.C. pe anul 2017, în care este evidențiat acest procent).
Decizia pronunțată de Curtea de Apel Galați are o importanță deosebită nu doar prin prisma valorii licitației contestate, ci, mai ales pentru că reprezintă o dovadă că instanțele de judecată se îndreaptă spre un control veritabil de legalitate și temeinicie a deciziilor C.N.S.C., iar nu doar unul formal, cum lasă impresia procentul infim de plângeri admise, de la momentul actual.
Nu vrem să fim înțeleși greșit, avem în continuarea încredere în profesionalismul completelor din cadrul C.N.S.C., dovadă în acest sens fiind și procentul mare al contestațiilor ce ne-au fost admise – peste 70% (aproape dublu față de media de 33,57% prezentată în raportul C.N.S.C. pe anul 2017), însă, este nevoie și de un control adecvat al deciziilor pronunțate de Consiliu pentru că, până la urmă, oricine poate greși.
Suntem conștienți că raționamentele C.N.S.C. sunt dificil de verificat pentru că, de multe ori, ele tratează aspecte de ordin tehnic, iar procedura specială a plângerilor împotriva deciziilor pronunțate de Consiliu este destul de restrictivă (în special prin prisma limitării duratei de soluționare și, implicit, a probelor ce pot fi administrate într-un interval de timp atât de scurt), însă, cu atât mai mult, se impune ca instanțele de judecată să analizeze cu maximă atenție deciziile C.N.S.C. supuse verificării lor și să aibă curajul de a schimba soluțiile acolo unde constată că există erori (în special în ceea ce privește interpretarea normelor legale, unde instanțele de judecată sunt suverane).
Numai în acest fel se poate ajunge la o îndreptare reală a sistemului de achiziții publice, care, după cum este arhicunoscut, în România, este profund viciat…
Cei interesați pot găsi decizi despre care am vorbit la adresa de internet: http://portal.just.ro/44/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=4400000000063621&id_inst=44
– 27.07.2018 –
Hotărârile privind supraimpozitarea clădirilor au fost anulate!
Așa cum anunțam la începutul anului, hotărârile Consiliului Local Timișoara privind majorarea impozitului datorat de proprietarii clădirilor aflate în stare de degradare („taxa pe paragină”), sunt nelegale, ele fiind adoptate cu încălcarea procedurii prevăzute de lege, astfel că, deja am început să obținem hotărâri judecătorești de anulare a respectivelor hotărâri de consiliu local.
Această situație a fost observată și de presa locală, mai multe informații în acest sens putând fi găsite la adresa de internet:
– 17.05.2018 –
Interviu Allgemeine Deutsche Zeitung
Întrucât potențialii investitori străini nu sunt familiarizați cu domeniul achizițiilor publice în România, biroul nostru, prin avocat Oana DĂNOIU, a acordat un scurt interviu (în limba germană) publicației româno-germane Allgemeine Deutsche Zeitung, menit să stârnească interesul cu privire la acest sector al pieței, care, dacă este tratat cu profesionalism, poate aduce beneficii însemnate.
Cei interesați pot accesa interviul la adresa de internet:
http://www.adz.ro/artikel/artikel/viele-auslaendischen-kunden-wissen-nicht-dass-der-unterschied-im-verfahren-sehr-gross-ist/
-20.04.2018-
Educație juridică pentru elevi!
În urma participării la cursul de instruire „Metode și tehnic de predare a educației juridice în școli și licee”, organizată de Asociația pentru democrație și justiție – „VeDem Just”, ne-am hotărât să ne alăturăm (cu o implicare activă) proiectului EDUIURIS coordonat de domnul judecător dr. Cristi DANILEȚ, urmând ca, în ce mai scurt timp, să susținem cursuri de educație juridică în școli și licee din Municipiul Timișoara.
Apreciem această inițiativă ca fiind indispensabilă pentru orice stat de drept, cu atât mai mult pentru țara noastră, în care educația juridică (în afara celei universitare) este aproape inexistentă, fapt ce, până la urmă, contribuie în mod însemnat la statisticile privind infracționalitatea juvenilă, ce sunt din ce în ce mai îngrijorătoare…
– 30.01.2018 –
În majoritatea situațiilor, impozitul pe paragină este nelegal și ar trebui contestat de urgență!
După cum s-a relatat și în presa locală, în ultima perioadă, Consiliul Local al Municipiului Timișoara a început să comunice hotărâri de majorare (cu un procent fie de 300%, fie de 400%, fie de 500%) a impozitului datorat pentru clădirile neîngrijite/degradate situate în intravilan (impozitul pe paragină, cum este supranumit).
În esența lor, aceste măsuri nu reprezintă altceva decât veritabile sancțiuni la adresa proprietarilor de clădiri care, în opinia autorităților locale se află în stare de degradare/lipsă de întreținere.
În pofida faptului că legislația în vigoare (Codul fiscal), permite majorarea impozitului în asemenea cazuri, ceea ce se impune a fi remarcat este faptul autoritățile locale timișorene au procedat la emiterea deciziilor de majorare a impozitului în mod nelegal.
În aceste sens, trebuie știut faptul că hotărârile privind majorarea impozitului nu pot fi adoptate în orice mod, ci acestea trebuie să respecte o anumită procedură care a fost reglementată chiar de Consiliul Local. În practică, însă, am constatat că majoritatea deciziilor a fost adoptată fără a fi respectată procedura legală, context în care deciziile amintite pot fi anulate în temeiul Legii contenciosului administrativ.
Dincolo de nerespectarea procedurii privitoare la emiterea deciziilor de majorare a impozitului, este foarte discutabil în ce măsură poate fi considerată legală o astfel de măsură în cazul persoanelor ce nu dețin în proprietate întregul imobil în privința căruia s-a constata starea de degradare/lipsă de întreținere, ci doar o unitate locativă individuală (un apartament). Într-o asemenea situație, proprietarul unui apartament (chiar și în cazul puțin probabil în care ar deține fondurile necesare) nu ar avea niciun drept să procedeze de unul singur la repararea clădirii (în ansamblul său), ci ar avea nevoie de acordul asociației de proprietari. Astfel, în pofida bunei credințe/intenții a unui coproprietar, acesta nu are posibilitatea de a lua niciun fel de măsură în privința imobilului, fără acordul asociației de proprietari. Prin urmare, câtă vreme nu este în culpă, cum se poate justifica majorarea impozitului în cazul unui astfel de proprietar?!
Pe de altă parte, am mai observat că analizarea gradului de degradare/lipsă de întreținere a clădirilor se face de către autoritățile locale, fără a înștiința proprietarii și fără a le da posibilitatea de a verifica/contesta temeinicia respectivelor constatări. Și această practică este abuzivă/nelegală deoarece permite majorarea impozitelor strict pe baza unor aprecieri discreționare ale persoanelor ce realizează inspecțiile.
Acestea sunt doar câteva dintre motivele pentru care am demarat deja procedura anulării mai multor decizii de majorare a impozitului pe clădiri și ne arătăm disponibilitatea de a prelua, în continuare, spețe similare. Atenție, însă, la faptul că deciziile trebuie contestate în termen 30 de zile de la comunicare!
– 06.12.2017 –
Caracterul confidențial trebuie probat, nu doar afirmat!
În cadrul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, există o practică neunitară în rândul diferitelor complete în privința acordării accesului la documentele dosarelor către părți. În cazul în care, din dosarul achiziției, rezultă că operatorii economici participanți la procedură și-au declarat ofertele drept confidențiale, unele complete din cadrul C.N.S.C. solicită respectivilor operatori economici să susțină caracterul confidențial al ofertelor, în timp ce alte complete refuză să permită accesul la dosare, doar în baza declarațiilor de confidențialitate, fără a mai solicita demonstrarea caracterului confidențial.
Această situație este reglementată de art. 19 alin. (1) din Legea cu nr. 101/2016, care prevede că „La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Caracterul confidenţial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă”.
Prin urmare, raportat la aceste prevederi exprese ale legii, în situația în care operatorii economici își declară ofertele ca fiind confidențiale, Consiliul ar trebui să le solicite să demonstreze acest caracter confidențial, prin oricare din mijloacele de probă prevăzute de codul de procedură civilă (înscrisuri, martori, expertize, mijloace materiale de probă, etc.), iar, în situația în care caracterul confidențial nu este dovedit (ci doar afirmat), Consiliul ar trebui să permită accesul părților interesate la toate documentele dosarului.
Această chestiune prezintă o importanță deosebită în condițiile în care este îndeobște cunoscută amploarea fenomenului corupției din țara noastră, corupție ce, în materia achizițiilor publice, ia forma atribuirii contractelor către anumiți operatori economici care au înțelegeri ilegale cu unii funcționari din cadrul autorităților contractante. Astfel, multe dintre contractele publice sunt atribuite nu către operatori economici serioși și cu experiență, ci către societăți ce urmăresc exclusiv fraudarea statului prin încasarea unor sume de bani și realizarea unor lucrări de proastă calitate, sau cu mari întârzieri, ori chiar nefinalizarea lucrărilor și părăsirea șantierelor.
Tocmai în vederea unor situații de acest gen, multe dintre autoritățile contractante își încalcă obligațiile legale, refuzând accesul la dosarele achiziției, și, în unele cazuri, merg până într-acolo încât să refuze chiar și publicarea raportului procedurii până după expirarea termenului de formulare a notificărilor prealabile. În acest context, este evident că șansele de a descoperi și contesta cu succes acte adoptate de autoritățile contractante cu nerespectarea legislației achizițiilor publice sunt extrem de reduse.
În pofida acestei situații, dezideratul legislației achizițiilor publice este acela de a atribui contractele către operatori economici care respectă toate cerințele documentației de atribuire, cerințe care sunt elaborate întocmai în scopul de a aduce toate garanțiile posibile că nu vor exista probleme în executarea contractului ce urmează a fi atribuit.
Prin urmare, și practica Consiliului ar trebui să susțină acest deziderat, iar nu să evite cercetarea completă a motivelor invocate pe calea contestațiilor, pentru că acestea nu ar fi suficient de detaliate. În acest sens, este de observat că, nu de puține ori, completele din cadrul C.N.S.C. solicită contestatorilor să indice cu mare precizie articole ale căror prețuri au fost apreciate ca fiind nejustificat de mici, ori documente din propunerile tehnice ce nu corespund cerințelor documentației de atribuire, în pofida faptului că nu s-a acordat acces la documentele ofertelor contestate, iar, în final, contestațiile sunt respinse întocmai pentru faptul că nu s-a procedat la o cercetare completă a motivelor invocate, deoarece, s-a apreciat că acestea ar fi prea generale.
Astfel, subliniem faptul că este totalmente injust și în contradicție cu legislația și principiile achizițiilor publice ca o contestație să fie respinsă fără a se intra într-o analiză profundă a motivelor sale, pentru simplul fapt că aceasta nu este extrem de detaliată, în condițiile în care, deși nu a fost dovedit caracterul confidențial al documentelor dosarului, acestea nu au fost puse la dispoziția contestatorului nici de autoritatea contractantă și nici de Consiliu! Considerăm că este inadmisibil a se ascunde nelegalitățile și abuzurile săvârșite în cadrul procedurilor de licitații publice, în spatele unor declarații de confidențialitate ce nu sunt susținute de argumente și dovezi!
– 29.11.2017 –
Principiul disponibilității în cadrul unor jurisdicții administrative speciale
În esență, principiul disponibilității presupune că obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților, așa cum dispune art. 9 alin. (2) din Codul de procedură civilă.
Cu alte cuvinte, pe de-o parte, părţile determină cadrul procesual, prin stabilirea obiectului şi participanţilor la proces, iar, pe de altă parte, instanţa este ținută a se pronunța numai cu privire la ceea ce s-a solicitat, putând respinge sau admite în tot ori în parte cererile, dar nefiindu-i permis să acorde altceva sau mai mult decât s-a cerut, această situație constituind chiar motivul de revizuire prevăzut în mod expres de art. 509 alin. (1) pct. 1 din Codul de procedură civilă.
Cu toate acestea, în materia dreptului administrativ (ca ramură a dreptului public), principiul disponibilității are un alt conținut decât cel anterior precizat, în sensul că drepturile și interesele părților vor fi atenuate de interesul public.
Această chestiune prezintă o importanță deosebită în abordarea spețelor deduse unor jurisdicții administrative speciale, cum este cea a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Potrivit art. 26 alin. (2) din Legea cu nr. 101/2016, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat și poate:
- a) pronunța o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte;
- b) obliga autoritatea contractantă să emită un act;
- c) dispune orice altă măsură, în afara celor prevăzute la lit. a) și b), necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
Astfel, în această materie, legiuitorul a reglementat expres posibilitatea ca instanța administrativ-jurisdicțională să dispună orice altă măsură, chiar nesolicitată de contestator, în scopul de a remedia actele ce afectează procedura de atribuire, iar nu neapărat de a acorda satisfacție contestatorului.
Prin urmare, ceea ce trebuie să rețină potențialii contestatori este faptul că, în analiza Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, prioritate are verificarea respectării legislației achizițiilor publice, iar nu verificarea temeiniciei, în sine, a contestației formulate. Astfel, se poate ajunge la situații în care, chiar admițând contestația, Consiliul să dispună o altă măsură decât cea solicitată, măsură ce ar putea avea un potențial efect negativ chiar și asupra contestatorului.
Pentru că această discuție (și întreaga noastră perspectivă, în general) se dorește a fi una mai mult pragmatică decât teoretică, exemplificăm câteva spețe ce ilustrează foarte elocvent cele analizate:
- Prin contestația ce a făcut obiectul Dosarului 4159/2017, contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la diminuarea la o valoarea legală și echitabilă a procentului de 1%/zi din suma menționată în Acordul de contract, la care pot ajunge penalitățile, potrivit Anexei la ofertă. Prin Decizia nr. 3096/C6/4159 din 22.11.2017, admițând contestația, Consiliul a obligat entitatea contractantă la modificarea documentației de atribuire (…) prin impunerea penalităților de întârziere în executarea obligațiilor, în cuantum egal, pentru părțile contractante.
- Prin contestația ce a făcut obiectul Dosarului nr. 2102/2016, contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la reevaluarea celor două oferte clasate în fața sa, în urma aplicării criteriului de atribuire. Prin Decizia nr. 1828/C1/2099, 2102 din 25.10.2016, Consiliul a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea tuturor ofertelor, inclusiv a contestatoarei, care, în final, în urma reevaluării, a fost respinsă, la rândul său.
- Prin contestația ce a făcut obiectul Dosarului nr. 3730/2017, contestatoarea (ce fusese declarată câștigătoare a contractului), în esență, a solicitat doar obligarea autorității contractante la corectarea propunerilor financiare. Prin Decizia nr. 3094/C1/3730 din 22.11.2017, Consiliul a admis în parte contestația, dispunând obligarea autorității contractante la reevaluarea tuturor ofertelor (inclusiv a contestatoarei).
Raportat și la aceste exemple, sfatul nostru este acela de a privi în perspectivă și de a acorda o atenție deosebită modului de abordare al unei posibile contestații, astfel încât rezultatul final al contestării să nu fie mai defavorabil decât al necontestării, ori ca respectiva contestare să nu aibă efectul scontat, ci să reprezinte doar o risipă de resurse financiare și de timp…
– 23.10.2017 –
Speranțe noi pentru împrumutații în franci elvețieni
Recent (20.09.2017), C.J.U.E. a pronunțat o decizie cu un potențial de anvergură istorică în ceea ce privește creditele contractate în monedă străină (cum sunt creditele acordate în franci elvețieni în țara noastră).
Fără a intra în argumentele reținute de Curte, arătăm doar că aceasta a stabilit, în esență, că:
„(…) cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie exprimată în mod clar și inteligibil presupune că, în cazul contractelor de credit, instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză. În această privință, această cerință presupune ca o clauză potrivit căreia împrumutul trebuie restituit în aceeași monedă străină în care a fost contractat să fie înțeleasă de consumator atât pe plan formal și gramatical, cât și în ceea ce privește efectele concrete ale acesteia, în sensul ca un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat să poată nu numai să cunoască posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei străine în care a fost contractat împrumutul, ci și să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, ale unei astfel de clauze asupra obligațiilor sale financiare (…); aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale trebuie efectuată în raport cu momentul încheierii contractului respectiv, ținând seama de ansamblul împrejurărilor de care profesionistul putea avea cunoștință la momentul respectiv și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului respectiv (…)”.
Astfel, în pofida practicii inconsecvente a instanțelor de judecată române, plecând de la aceste considerente (și având ca reper și decizia definitivă pronunțată de Curtea de Apel Cluj în Dosarul nr. 526/1285/2015), apreciem că persoanele ce au accesat credite în franci elvețieni (inclusiv cele ale căror anterioare acțiuni în instanță nu au avut succesul scontat) au deschisă calea către obținerea rezultatului cel mai echitabil – stabilizarea, în cadrul contractului, a cursului leu – CHF la paritatea de la data contractării, cu toate consecințele (favorabile consumatorilor) ce decurg din aceasta.
Drumul nu va fi unul facil sau rapid, dar avem convingerea că rezultatul final și instituirea unei practici unitare în materie va meritat toate eforturile, sens în care suntem dispuși să pornim la drum, cu convingere, alături de clienți și stăm la dispoziția celor interesați pentru orice nelămuriri sau informații suplimentare.